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【投融视角】目标公司为对赌协议担保,是否有效?

发布时间:2018-06-27   点击次数:1224次

原创:  律师 投融天下服务平台

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对赌协议是股权投资活动中的标准化安排。它通常包括估值调整条款、业绩补偿条款和股权回购条款,最终都涉及到金钱债务的给付。到底谁是适格的给付义务主体,最高人民法院在关于PE对赌协议第一案——甘肃世恒公司和苏州海富公司增资纠纷案的判决中,确立的基本规则就是:目标公司不得作为补偿给付义务主体,但是其他人(包括控股股东)可作为补偿给付义务主体,理由是前者违反《公司法》第20条的规定,损害公司及其债权人的利益,而后者并不存在此种情况。

在投资实践中,一般是由控股股东(或实际控制人,下同)进行补偿承诺从而成为给付义务主体,但是,控股股东的给付能力却相对有限。道理很简单:如果当初不差钱,就不会求爹告奶地寻求融资;既然到了股权回购阶段,公司近年来经营业绩必然不尽人意,分红也必然有限,控股股东又从哪里来资金支付回购款?实际上,因为控股股东的个人资产主要表现为房产和股权,而这些资产都往往已经被银行等机构设定抵押从而享有优先权,故投资方的利益很难得到保障。

那么,由目标公司反过来为控股股东的给付义务进行担保就是另一种选择,毕竟公司资产比个人资产相对充裕,投资方在前期尽职调查中,也对目标公司的资产状况也有相当清楚的了解。但问题是,目标公司为对赌协议担保,是否合法有效?



一、司法实践的认定



目标公司对股东回购义务进行担保,既涉及到是否违反《公司法》第20条所规定、损害公司及债权人利益的问题,又涉及到是否违反《公司法》第16条、担保行为本身的效力问题。由于这两大问题都没有详细的法律规定,理论和实践中存在较大争议,因此,在关于目标公司担保股东回购的效力上,各地法院的裁判观点也并不一致。

01

否定担保行为效力

如江苏省高级人民法院在刘海燕、昆山贝瑞康公司与力合华富公司股权投资纠纷案(2015)苏商终字第135号二审判决、北京市第二中级人民法院在(2015)二中民(商)终字第12699号二审判决中均认为,目标公司为股东支付回购款的义务承担担保责任,“将公司股东之间可能发生的股权转让所对应的股权转让款支付义务约定由公司承担连带担保责任,损害了公司利益和公司债权人利益”,“会使得雷石企业的投资可以取得相对固定的收益,该收益脱离了碧海舟公司的经营业绩,损害了公司利益和公司债权人利益”,违反《公司法》第20条的规定,应属无效。

显然,上述判决完全采用了“是否损害公司及债权人利益”的判断标准,对担保条款进行了实质性的审查。然而,担保协议和回购协议毕竟是两种不同性质的协议,而且存在主从之分,对担保协议进行“穿透式”的审查,其理由是否成立,值得商榷。

02

确认担保行为效力

梅州市中级人民法院(2016)粤14民终949号二审判决中则认为,违反《公司法》第16条规定对外提供担保的,担保行为的效力不受影响,否则不利于交易安全;原审认定目标公司为其公司股东陈秋霞、袁观玉、刘利华提供担保无效与法不符,应予纠正;目标公司为股东支付回购款的义务提供担保,应为有效。

本案和常见的股权补偿纠纷不同之处,就在于目标公司及其股东、投资人之间已经就如何回购问题达成了补偿协议,其中约定目标公司对股东支付义务提供担保,只是因股东未按照协议履行而引发诉讼。显然,该院在审查中,完全区分了回购条款和担保条款的区别,直接从《公司法》第16条关于担保行为的直接规定入手,并没有去关注担保协议是否损害公司及其债权人利益的问题。

03

最高人民法院观点:确认担保行为效力

最高人民法院在最近作出通联资本管理有限公司(投资公司,以下简称“通联公司”)、成都新方向科技发展有限公司(控股股东,以下简称“新方向公司”)、四川久远新方向智能科技有限公司(目标公司,以下简称“久远公司”)与公司有关纠纷的2017最高法民再258号再审民事判决中,确认了目标公司为股东回购义务提供担保的效力。

该案中,《增资扩股协议》中约定了久远公司对新方向公司的股权回购义务承担履约连带责任。根据再审判决书,一方面,最高人民法院支持了二审法院“无股东会决议,担保协议无效”的观点,认为因目标公司在承诺时未向通联公司提供相关的股东会决议,亦未得到股东会决议追认,而通联公司未能尽到基本的形式审查义务,故久远公司法定代表人代表公司在《增资扩股协议》上签字、盖章行为,对通联公司不发生法律效力。另一方面,最高人民法院在确认担保协议无效后,认为久远公司存在因公司章程未规定关于对外担保的议事规则、法定代表人越权担保的过错,而通联公司也未能尽到要求目标公司提交股东会决议的合理注意义务,进而判决双方各承担一半责任。

可见,该判决虽然确认本案中的担保条款无效,但理由是担保行为未通过股东会形成决议。这一点明显与最高法院的其他案件中的裁判观点有所不同。在最高法院多数判决中,均认为股东会决议效力问题不影响公司对外担保的效力。但本案稍有不同的是,公司是对股东之间的债务提供内部担保,而不是对外担保。

更为关键的是,该判决要求目标公司和投资人各承担一半担保无效赔偿责任,实际上从反面表明:如果有合法的股东会决议同意目标公司对股东回购义务提供担保,该担保应为有效。



 二、《公司法》的规定



从最高人民法院的裁判来看,其确认目标公司担保效力的观点十分明确。同时,法官显然注意到了担保条款和回购条款的区别,并专门对此作出了说理:久远公司不是股权回购的义务主体,并不产生久远公司回购本公司股份的法律后果,即不存在新方向公司答辩中称《增资扩股协议》约定久远公司对新方向公司的股权回购义务承担履约连带责任的条款违反《公司法》第三十五条、第三十六条、第三〸七条第一款第 (七)项及第七十四条规定的情形。

基于上述前提,判断担保条款效力的依据就是《公司法》第16条。根据该条规定,公司股东会或股东大会可以根据公司章程的规定作出决议,为公司股东或实际控制人提供担保。同时,股东会决议必须遵守以下规则,一是被担保的股东和控股股东支配的股东,不得参与表决;二是必须得到出席会议的其他股东所持表决权的过半数同意;三是担保金额不得超过公司章程预先设定的限额。因此,目标公司只要按照上述规则作出的担保决议,并不损害公司及股东的利益,都属合法有效。

因此,投资人只要严格执行《公司法》第16条的规定,目标公司的担保条款就不存在效力被否定问题。必须指出的是,由于最高人民法院的这一判决并未列入指导性案例,其所确认的裁判规则并不具有法律上的约束力。但总体来看,最高人民法院判决中所确立的裁判规则,还是会得到大多数基层法院的尊重。



三、实践中必须注意的问题

 

01

关于股东会决议

在投资实践中,对赌协议都是通过在增资或股权转让协议的基础上签订补充协议来完成,而且在补充协议只是要求目标公司、控股股东和投资人签字。如果把担保条款也一并纳入补充协议中,让所有股东都签字是否意味着均已经同意担保?是否不再需要专门召开股东会并作出股东会决议?实践中,有的在补充协议中还作出特别约定,如“乙方本次担保不再专门召开股东会,股东在本协议上签字视为同意担保;目标公司及股东不得以未召开股东会为由否认本次担保的效力”,此类特别约定的效力如何?

笔者认为,投资方还是要求目标公司提供股东会决议为妥,毕竟同意担保的股东会决议才是法定文件,其合法性一般不需要另行审查。而股东签字虽然从表面上也代表着其同意担保的意思表示,但其法律效力还只是推定成立。因为,单纯签字和股东会决议存在区别:一是没有经过充分的讨论,股东无法对是否同意充分表达自己的观点;二是签字时控股股东往往在场,这影响了小股东真实表达自己的意思。这些都有可能成为否定单纯签字效力的理由。

02

关于公司章程

关于公司担保的程序和议事规则,《公司法》允许公司章程作出特别规定。因此,投资人除了要求目标公司出具股东会决议外,还必须必须查阅公司章程并与股东会决议进行对比审查,从而确保其效力不因违反公司章程规定而被确认为无效。一是要明确公司章程的相关规定,如股东会召开的程序和议事规则、对内担保的限额规定和表决方式;二是要求目标公司提供《股东会决议》符合公司章程的证明文件,如提前15天通知的文件、会议记录等。

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