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关于罗某涉嫌挪用公款罪、行贿罪、贪污罪、职务侵占罪、挪用资金罪的辩护意见

发布时间:2015-10-15   点击次数:2193次

                                      关于罗某涉嫌挪用公款罪、行贿罪、贪污罪、

职务侵占罪、挪用资金罪的辩护意见

(一审法院判决:不构成行贿罪,但构成单位行贿罪;不构成贪污罪;认定其他罪名成立,但未认定挪用公款第一节事实)

 

审判长、人民陪审员:

 北京康达(杭州)律师事务所接受委托,指派周伟良、尹口律师作为被告人罗某的辩护人。辩护人对公诉机关指控被告人涉嫌挪用资金罪和职务侵占罪没有异议,但辩护人认为,公诉机关对被告人构成挪用公款罪、行贿罪和贪污罪的指控不能成立。根据本案的事实和相关的法律规定,结合庭审的情况,现提出如下辩护意见,请合议庭采纳。

必须强调的是,本案大部分事实都与十几年前国有企业的改制重组直接相关,对此我们必须客观评介。当时部分国有企业亏损严重步履维艰,政府部门不堪重负决意改革,从中央到地方都有限期改制的硬任务。然而,改革过程中不仅承受着观念转变的巨大痛苦,而且面临着成千上万国企职工的妥善安置的实际困难。在相关法律法规非常不健全的大环境下,国有企业改制过程中必然会出现一些为保障职工安置、社会稳定而作出的特别举措甚至有违法治原则的短期行为。对此,我们不能用现在的眼光来审视当时的行为,更不能恶意揣测行为人当时的动机,相反,我们应该从历史的高度、政治的高度、社会的高度来评介罗某、沈某在国企改革中的行为。

一、被告人行为不构成挪用公款罪

(一)用时装有限公司定期存单为被告人等贷款担保的行为

动用公司资产为个人贷款提供担保本身是一种正常的经营活动,只是未经合法批准擅自动用国有资产担保才构成犯罪。本部分主要争议焦点有三点:一是445万元定期存单是不是国有资产?二是被告人等动用该存单担保是否得到合法批准?三是如果董事会决议是通过隐瞒、伪造手段取得,被告人是否知情?

1445万元定期存单不是国有资产

  根据本案证据及庭审中查明的情况,在清算组决定利用时装有限公司作为托盘企业进行生产自救的时候,时装有限公司的评估价值是49万元(见沈某笔录C1P12C1P33、吕某笔录C3P80注:C为卷号,P为页码,下同),根本没有445万元存款,故该445万元存款只能是在生产自救过程中积累而成。

时装有限公司与清算组租赁协议书内容(C5P1)表明,托盘企业与破产清算组之间是租赁合同关系,托盘企业租用杭丝联的资产期间并支付租金,生产自救期间自负盈亏,因此,生产自救期间所形成的财产当然不再具有国有资产的性质。

2、动用该存单已经得到合法批准

1)原丝绸控股集团公司董事长谭某出庭作证证实:被告人用时装有限公司存单抵押贷款得到他的口头同意,他也把这一情况给其他领导通报过。根据相关司法解释,被告人即使存在挪用行为,也可依法不作为犯罪处理。辩护人必须强调的是,本节事实发生的历史背景是杭丝联厂面临改制,为保证改制的成功,丝绸控股集团公司决定由被告人等几人成立实业公司来购买杭丝联,其出资可以用时装有限公司存单抵押从银行货款。陈鹤华(C4P73)和余吾根(C4P80)的笔录中均陈述自己不记得或不知道个人货款的事情,从侧面证明了用存单抵押担保个人货款用于出资,是执行上级部门的决定;同时,该行为在2002年就被司法机关调查过(C5P105-115),最终因该行为得到了领导同意未处理,也从另一侧面表明该行为不构成犯罪。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件的司法解释》第三条第三款:经有关部门批准或按照有关政策规定,国家出资企业的工作人员为购买改制公司、企业股份而实施前款行为(担保货款)的,可以视具体情况不作为犯罪处理。

2)从形式上来看,董事会成员和法定代表人签字同意,表明得到合法批准。张某在三份质押合同上签名同意(C5P43-51C5P62-64C5P76-78),直接表明该质押行为得到了时装有限公司的认可,因为法定代表人的签名对外具有直接法律效力。其笔录(C5P10-18)中说是沈某让她签字、她未看内容的表述,完全是一种推脱责任的说法。即便如此,也是她自己没有履行法定代表人的职责,由此引起的后果也不应该由被告人来承担。而董事会决议(C5P82)只有一页纸,文字简明、意思清楚,其具体内容无从隐瞒,作为董事会成员在签名时不可能不知道签字内容。至于梁连浙、何家胜的签名是否伪造,在案证据只有梁连浙笔录(C5P25)中否认是本人签名,并无对该签名的司法鉴定,证据不充分。

3)从实质上来看,董事会决议也合法有效。无论梁某和何某的签名是否伪造,无论其是否同意抵押担保,该董事会决议都至少得到了半数以上董事或代表2/3股权的股东同意,也合法有效。实际上,梁连浙和何家胜已经不具有董事资格,因为他们所代表的港方早已撤资(C5P22),他们也无权在董事会决议上签字。 

4)被告人当时是生产自救的实际负责人(C1P34),存单也是来源于生产自救所形成的资产,而非时装有限公司的自有资金,故实际上被告人也有权决定用该公司存单质押担保。 

3、即使认定在取得董事会决议过程中存在隐瞒伪造行为,罗某也不知情,依法不需承担刑事责任

1)被告人作为负责人,并不负责具体操办。根据法庭调查和沈某笔录(C1P9-10C1P73-74),具体操办此事的是沈某,但没有任何证据证明罗某自己实施或指使沈某实施了隐瞒或伪造行为。根据沈某笔录,这一份董事会决议是由沈某起草、签名是由沈某获取,协议都是在沈某的手中,因此,即使沈某涉嫌虚假签名,也与罗某无关。同时,也没有任何证据证明具体经办人沈某向他汇报过此事。实际上,法庭调查已经查明:沈某自己也不知道其中可能存在隐瞒或伪造行为,他当然不可能向被告人罗某汇报。

2)按照正常程序也能够得到董事会成员的签名,被告人无法预见具体办事人员采用了此种不合法方式。实际上,到底是谁伪造了签名,现无从查清。

3)冒用二人签名现象并非是在被告人成立实业公司登记时才出现,而是已经形成一种惯例。证据表明,在本案所涉的董事会决议之前,时装有限公司的相关文件中(C13P73C13P80C13P81C13P90等),大多数董事会成员签名也与本案所涉董事会决议签名相类似。

(二)将泰坦公司返回50万元转入汾口公司的行为

本部分争议焦点有两点:一是该50万元是否合同定金?二是该行为是否属于“归个人使用”?○)或伪造行为。人,并不负责具体操办,

1、该50万元实为向汾口公司支付的定金,是一种合法经营行为

1)罗某(C3P11C3P23C3P25-27)、沈某(C2P39C2P50C2P73等)的多次笔录及法庭调查中均认为该款是作为定金支付给汾口公司;

2)杭丝联一直向汾口公司购买厂丝用于生产,按照当时国有企业的交易习惯,需要支付定金;

32000年时,厂丝还属于卖方市场,加之杭丝联处于破产清算阶段,市场信誉度极低,在交易过程中必须支付定金;

4)在案的三份合同原件(C8P99-104)均表明,杭丝联向汾口公司支付定金数量为50万元。汪某关于该合同系通过传真方式补定的说法(C3P114)不具有可信性,因为传真方式不可能有原件存在。

 2、即使认为该50万元系被告人决定无偿借给汾口公司使用,该行为也不是“归个人使用”

根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,成立挪用公款罪的前提,是挪用公款“归个人使用”。根据《全国人大常委会关于刑法第三八四条第一款的解释》,“归个人使用”有三种情形:将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;以个人名义将公款供其他单位使用的;个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。

附:《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》

第二条 对挪用公款罪,应区分三种不同情况予以认定:

    (一)挪用公款归个人使用,数额较大、超过三个月未还的,构成挪用公款罪。

    挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用,数额较大,超过三个月但在案发前全部归还本金的,可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大,超过三个月,案发前全部归还的,可以酌情从轻处罚。

    (二)挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪,不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的,可以从轻处罚;情节轻微的,可以免除处罚。

    挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得,应当追缴,但不计入挪用公款的数额。

    (三)挪用公款归个人使用,进行赌博、走私等非法活动的,构成挪用公款罪,不受“数额较大”和挪用时间的限制。

    挪用公款给他人使用,不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动,数额较大、超过三个月未还的,构成挪用公款罪;明知使用人用于营利活动或者非法活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。

1)该行为不属于供自然人使用。汪某证言(C3P99C3P111)表明,在2006年之前,汾口公司中国有成分一直占40%。起诉书中指控“该款是供汾口公司的汪某使用”,与事实不符。

2)该行为也不属于以个人名义将公款供其他单位使用。虽然本案中是被告人罗某决定将该款转给汾口公司,但被告人是生产自救的负责人,且以杭丝联的名义并非以个人名义转给汾口公司;汾口公司会计余兵剑笔录(C3P121)及汾口公司进帐单(C6P37)、记帐凭证(C6P39)、还款时的汇票委托书(C6P40)上,均明确反映该50万元来源于杭丝联;杭丝联破产清算组银行帐(C6P43)及收款单(C6P44)上也明确记载,该款为汾口公司归还的款项。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,该款并非“以个人名义”背书转入汾口公司。

在庭审中公诉人明确表示,该行为属于“以个人名义将公款供其他单位使用”,但该主张既与现有证据相矛盾,也与起诉书所认定“该款属于杭丝联所有”相矛盾。

附:《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》

(二)挪用公款供其他单位使用行为的认定

根据全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》的规定,“以个人名义将公款供其他单位使用的”、“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的”,属于挪用公款“归个人使用”。在司法实践中,对于将公款供其他单位使用的,认定是否属于“以个人名义”,不能只看形式,要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管,或者与使用人约定以个人名义进行,或者借款、还款都以个人名义进行,将公款给其他单位使用的,应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定,也包括超越职权范围决定。

3)该行为属于“个人决定以单位名义供公款供其他单位使用的”情形,但因没有任何证据证明被告人从中谋取了个人利益,故仍不属于“归个人使用”的情形。

庭审中公诉人还认为,该行为也属于“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的”情形,其理由是被告人虽然未直接谋取个人利益,但该50万元借给汾口公司后,生产自救集体能够从中获得了利益,而被告人作为该集体中的一员,也当然谋取了个人利益。辩护人认为,该理由完全不成立。首先,无证据证明生产自救集体获得了何种利益;其次,把集体利益归结为个人利益的集合逻辑不通、十分荒唐,按此说法,也就不存在个人与单位、集体、国家之分了。

4)对本案到底属于归个人使用的哪种情形,公诉人在庭审中说法不一前后矛盾。可见,公诉方对此也是模棱两可、举棋不定、无法确认。

3、被告人没有挪用公款的主观故意

挪用公款的目的,是为了暂时获得公款的使用权并从中获得利益。而根据被告人(C3P10)及沈某的笔录(C2P5),其目的是为了时装有限公司在生产自救时留些流动资金(留把米),并不是为了个人或朋友的利益。

4、罗某不是挪用公款罪的适格主体

单位不能成为挪用公款罪的主体。但是,无论是起诉书还是在案证据均表明,该50万元是由杭丝联占有的,将其转至汾口公司也是记在杭丝联的往来帐中的,因此,挪用该50万元的是杭丝联,不是被告人。根据刑法规定,单位不是挪用公款罪的主体,被告人作为单位负责人,也就不需要承担刑事责任。

(三)即使认定被告人上述行为构成犯罪,依法也可免除处罚

对公诉方起诉的上述两节事实,即使认定被告人存在挪用公款行为,由于被告人等挪用目的是为了分担国有企业改制时的困难,配合企业改制工作,且均及时归还(分别是10天和1年)未造成任何社会危害后果,也属于情节轻微,根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,依法可免除处罚。

《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条

(二)挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪,不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的,可以从轻处罚;情节轻微的,可以免除处罚。

   

二、罗某行为不构成行贿罪

本部分的争议焦点有三:一是向吕某送钱到底是被告人个人行为还是代表单位行为?二是吕某退休后是否还具有国家工作人员身份?三是被告人是否谋取了不正当利益?

 1、罗某不是适格的行贿主体

1)根据被告人供述(C3P5C3P21),被告人是代表实业公司慰问吕某而不是个人慰问,所送20万元钱来自丝联实业公司的小金库(沈某多次供述C2P17C2P57)足以证明;

2)本案不存在单位行贿转化为个人行贿的问题。根据刑法第393条的规定,因行贿取得的违法所得归个人所有的,按照行贿罪处理。但本案中,按照起诉书的指控,吕某帮助的对象是时装有限公司或实业公司而不是被告人个人,即使该两公司因此获得了经济利益,也并非被告人个人所有。因为被告人在时装有限公司仅是生产自救的实际负责人并未从中得到任何个人利益;实业公司工商登记资料(C14P1)表明,被告人仅持有30%的股份。可见,故被告人不是行贿罪的主体。

3)公诉方认为被告人是个人犯罪的理由不成立。公诉人认为,被告人是个人决定向吕某送钱,并没有经过实业公司领导讨论决定,故其行为是个人行为。但实业公司工商登记资料表明,被告人是该公司董事长和法定代表人(C14P1C14P11-17);沈某笔录也表明,是被告人授意其具体操作送钱事宜,所送资金来源于公司小金库。故其行为依法代表实业公司而非其个人行为。

2、吕某不是行贿罪的适格行贿对象

1)根据刑法第389条规定,行贿罪的行贿对象只能是国家工作人员。而证据表明:吕某在2007年就已经完全退休(C8P5-8),不再具有国家工作人员身份;而实业公司送钱时间为20112012年(沈某供述C2P17、吕某供述C3P51)。故被告人行为不符合行贿罪的犯罪构成,依法不构成行贿罪。

2)虽然根据司法解释的特别规定,受贿罪的犯罪主体在特殊情况下可扩大到离退休人员,但受贿罪和行贿罪并非对向犯,现有刑法及相关司法解释并没有特别规定,退休人员可以成为行贿的对象。根据罪刑法定原则,罗某的行为不构成行贿罪。

《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》:国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离退休后收受请托人财物,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚。

3)即使把行贿罪的对象扩大到退休人员,本案也不存在双方事先约定的情形。沈某供述(C2P22)表明:被告人与吕某在饭桌上曾经说过要感谢之类的话,但这仅是生活中的客套,并非法律意义上的约定,何况吕某也还表示过拒绝的意思呢?

3、被告人主观上没有谋取不正当利益的目的

1)罗某以实业公司名义送给吕某20万元,是得知其妻身患癌症后可能生活比较困难,出于朋友间关心而表示的慰问。此时,吕某已经退休无任何职权,罗某没有必要为牟取利益而向他行贿。

2)本案中无证据证明,被告人主动向吕某提出过任何获取不正当利益的要求。即使认为实业公司等从吕某的行为中实际获益,但被告人并未采取积极推动、劝说、利诱等手段。

3)相反,在案证据(C6P54-56 C8P107)表明:时装有限公司曾经主动向清算组汇报过双方债权债务情况,也曾主动找丝绸控股集团公司并达成过清算协议,只是由于对方未进行对帐、未明确双方债权债务而无法进行清算;吕某笔录(C3P65C3P73)、周全君笔录(C8P16)也表明:被告人参与拍卖方案的制定,也是执行清算组的操作办法,并非为获取竞争优势而非法介入。

4)公诉人在庭审中也承认,起诉书上所列举的七项事实是吕某为他人谋取利益或玩忽职守的事实,并非被告人或实业公司谋取不正当利益的事实。只是认为吕某的不作为,与被告人有关。但在案没有任何证据证明,是罗某采用了何种主动方式,让吕某放弃行使职权。

4、被告人客观上也没有牟取到不正当利益

     根据19999月《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》第四条第五项,“不正当利益”指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及谋取违反法律、法规、

国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。

    1)起诉书所指控的七起吕某提供帮助、被告人获得利益的事实,没

有一起是违反法律、法规、规章和政策的利益,也没有一起是被告人要求吕某违反上述法规政策而提供帮助或方便条件。

2)本案没有任何证据、公诉人也从来没有说明被告人到底违反了哪一部法律、哪一个条款。

5、即使定性为单位行贿罪,对被告人也可依法从轻或减轻处罚

    即使将被告人等向吕某送钱的行为认定是行贿,由于被告人是代表杭州丝联实业有限公司、行贿款项来源于公司小金库,也应该定性为单位行贿罪。

虽然被告人作为该单位负责人有可能需要承担刑事责任,但辩护人认为,根据相关法律规定和本节事实,应该对被告人从轻或减轻刑事处罚。

1)被告人作为该单位负责人、沈某作为直接参与人员均主动如实

供述本单位的犯罪行为,依法应认定为单位自首;

2)犯罪情节较轻。首先,被告人等人代表单位向吕某行贿时,其目的并非是谋取不正当利益,因吕某已经退休客观上也无法谋取到不正当利益,主观恶性较小;其次,行贿数额刚好达到立案标准(20万元),未造成社会危害后果。

 

    综上,辩护人认为,被告人是作为实业公司的法定代表人决定向吕某送钱,故其不是行贿罪的主体;吕某退休后不再具有国家工作人员的身份,故其不是适格的行贿对象;被告人在整个过程中并未主动谋取不正当利益。公诉机关指控被告人构成行贿罪事实不清证据不足,根据罪刑法定原则,应依法判定被告人不构成行贿罪。即使相关行为构成单位行贿罪,对被告人也可从轻或减轻处罚。

 

三、被告人行为不构成贪污罪

    本部分主要争议焦点有三:一是被告人是否贪污罪主体?二是50万元到底是被告人向汪某的个人借款还是汾口公司归还的原实业公司部分借款?三是案涉90万元是否国有资金?

1、罗某不是贪污罪的适格主体

公诉方认为,根据清算组与实业公司的《联系函》(C8P94),由实业公司代清算组收取房租,而被告人是实业公司的法定代表人,故被告人是“受国家机关、国有公司、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。辩护人认为,该认定依法不成立。

1)清算组不具有委托的资格,因清算组本就是由人民法院委托设立的临时机构(杭州市中级人民法院裁定书C11P140-141),清算组自身不属于国家机关、国有公司、事业单位、人民团体中的任何一种,何况其职能在2001216就已经终结(杭州市中级人民法院裁定书C11P148-149)。

2)被告人并非委托的对象。根据该联系函,委托的对象是实业公司而非罗某。虽然被告人是实业公司的法定代表人,但二者并不是合二为一。从法律解释的角度来看,“人员”只能是个人而不包括法人。

3)根据关于贪污罪主体的理论通说,受委托只能是直接委托而不包括间接委托、转委托情形。此种情形下发生的将公共财物据为己有的行为,只可能构成职务侵占罪。

4)清算组所委托的事项并非是“经营、管理”行为。根据《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》,受委托经营管理国有资产的形式是承包、租赁和聘用。而清算组委托实业公司的事项是收取房租,该行为显然与承包、租赁和聘用具有不同的性质,实业公司只是提供“劳务”而非从事“公务”。实际上,清算组与实业公司的委托,并非刑法意义上的委托,只是一种民事委托而非公务委托,双方具有平等的主体资格,形成的是民法上的债权债务关系。

2、根据在案证据,应认定被告人是向汪某个人借款

1)关于被告人与汪某之间50万元的性质,三方人员说法不一且相互矛盾。根据罗某的供述和当庭陈述(C3P36-37),是被告人因购房需要本人亲自打电话给汪某,向他个人借钱;沈某的笔录以及庭审陈述也证明(C2P15-16C2P26),沈某实际上并没有参与被告人与汪某之间的资金往来,他只是在2013年从罗某的话语中猜测二人之间有借款关系;而汪某的多份笔录却陈述(C3P93-94C3P107C3P113C3P118),是沈某打电话给他,说被告人要用钱,让其把90万公司间借款中的50万取出来给被告人。

2)起诉书认定“汪某根据被告人的要求,将90万借款中的50万取出还给被告人”,违背证据采信规则。该起诉书采用了被告人供述的前半部分,认定是被告人直接向汪某提出要求,但并没有认定其向汪某个人借款的说法;同时,起诉书又采纳了汪某说法的后半部分,认定要求的内容是“将90万借款中的50万取出还给他”,却并不认定是沈某转告。这种掐头去尾、移花接木的手法,严重违背了证据的采信规则,实属故意构陷被告人。

3)本案客观证据表明,该50万元是汪某个人向被告人出借,而与实业公司借给汾口公司的90万元无关。这些证据包括:双方公司的会计帐(实业公司C7P49C7P59,汾口公司C7P88)上都一直记载往来款是90万元;从2011年起至案发时实业公司一直按本金90万元、年利率7%左右以包装费名义每季度向汾口公司收取利息15700元左右(补充侦查卷);汪某是通过个人银行卡而不是从公司帐户直接向被告人支付50万元(C7P101);若认定被告人贪污50万元,到底谁受到了损失?至于汪的50万元的来源,并非被告人所决定或指使。

4)根据书证优于证人证言和疑点归于被告人的刑事诉讼证据规则,应认定被告人向汪某个人借款,而不是将实业公司借给汾口公司的90万元中的50万元据为已有。

5)汪某的证言明显虚假,不能作为定案依据。根据庭审查明的情况,至少有三处与本案密切相关的事实,汪某都做了虚假的陈述。一是汪陈述在他将50万元转给罗某时沈某在场(C3P93C3P107C3P113C3P118),而事实上沈某并不在场,否则沈某就完全知道骆向汪借过钱;二是汪陈述汾口公司交利息的原因是罗某母亲去世后他因出差东北未能参加葬礼,罗某怀恨在心,事后立即让沈某通知其收取利息(C3P120)。事实上罗某的母亲去世于2008年,而收取利息的时间却是2011年,二者相距三年之久;三是在涉及挪用公款罪中汪陈述关于该合同系通过传真方式补订(C3P114),但事实上该合同有原件存在,根本不可能是通过传真方式。可见,汪的陈述极不真实,依法不能作为定案的依据。

3、 本案所涉90万元不是国有资产

1)实业公司取得该90万元是基于与清算组的《联系函》(C8P94)取得,双方系因民事合同关系而非公务委托关系。实业公司与清算组之间形成的是债权债务关系,实业公司所提供的是劳务而非公务。故实业公司收取的房租并且国有资金。

2)即使认定该90万元被实业公司占有时系国有资金,在该款基于合同关系进入汾口公司帐户后,双方形成债权债务关系。因钱是种类物而不是特定物,故该90万元已经丧失国有资金的性质。同时,对汾口公司来说,该90万元也与该公司其他资金混合在一起,从公司帐户上转入汪某的款项再也无法区分是否国有资金。

4、被告人行为至多被认定为挪用资金行为

即使认定进入汾口公司的90万元仍然属于国有资金,即使认定被告人从汪某处所借50万元来自于该款,因被告人并非国家工作人员,根据相关司法解释,被告人行为也仅是一种挪用资金行为。

《最高人民法院关于对受托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》,对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,应当依照刑法第272条第1款(挪用资金罪)的规定定罪处罚。

  综上,辩护人认为,汪某的笔录虚假不应作为本案定罪的依据,起诉书指控被告人构成贪污主体属适用法律错误,认定被告人将单位资金据为已有与在案证据相矛盾,认定本案所涉90万元是国有资金的证据不足,被告人依法不构成贪污罪。

 

四、关于职务侵占罪与挪用资金罪

对于这两项罪名,辩护人没有异议。但辩护人认为,被告人在该两起犯罪事实中,均存在从轻处理情节。在职务侵占罪中,被告人如实供述(公安侦查卷C3P19-28)且一直认罪悔罪,主动退还赃款并取得其他股东谅解,未对实业公司造成严重危害后果。在挪用资金罪中,被告人如实供述(公安侦查卷C3P19-28)且一直认罪悔罪;挪用资金后曾经给董事会成员汇报过,主观恶性不大;所挪用资金在案发前早已归还,未造成严重危害后果。

基于上述事实,请合议庭对被告人从轻或减轻处罚。

 

以上意见,请予采纳!

 

辩护人: 周伟良 尹口律师                                                    

                                               2014年2月28

 

 

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