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张某涉嫌滥用职权及受贿辩护意见

发布时间:2015-10-15   点击次数:721次

张某涉嫌滥用职权、受贿案

辩护意见

   

尊敬的审判长、审判员:

北京康达(杭州)律师事务所接受被告人妻子的委托并征得本人的同意,指派我担任被告人张某的辩护人,参与本案的诉讼,依法履行职责,承担辩护任务。通过今天的开庭审理,以及前一阶段详细审阅案卷和多次会见被告人,辩护人已经充分掌握本案的相关事实。现根据《刑事诉讼法》第三十五条的规定,结合本案的事实和法律发表辩护意见如下:

一、现有证据无法认定被告人构成徇私舞弊滥用职权罪

公诉机关指控:被告人明知罗星路不得建造商业店铺,在其亲属从开发商处以低于市场价购买了沿罗星路其中一间商铺后,徇私舞弊,故意不履行应当履行的查处职责,未按职责要求将嘉善县环城置业有限公司的违规行为予以查处或移交相关部门进行查处,致使国家损失833.8万元。辩护人认为,上述指控不能成立。 

1、开发商将罗星路房屋作为商铺出售的行为并不违法

根据行政行为公定力理论,行政行为一经作出即为合法有效。只

有在法院判决或上级机关监督等法定程序宣告其违法于情况下,该行政行为才被撤销。同时,相对人基于该行政行为享有信赖保护利益,其相应的行为也应属合法。本案中,开发商变更规划的行为已经通过规划竣工验收(2010617日)的方式得到建设部门的同意,其随后将变更用途的房屋出售显属合法行为。同时,迄今为止也没有任何法定部门宣告建设部门的竣工验收行为违法予以撤销,故开发商在本案中并无违法行为存在。既然开发商无违法行为,被告人又如何进行查处或移交?

2、即使认定开发商存在违法行为,被告人在主观上也并不明知

滥用职权罪的主观必须是故意。根据本案公诉机关的指控,被告人的故意形态是明知有违规行为而不处理。

1)本案没有任何证据证明,被告人在事实上明知开发商存在违法行为。被告人既没有在监督检查中发现,相关执法人员也没有向其报告过。

首先,被告人作为分管领导,其职责是最终决策而不是直接参与具体监督工作,无法直接发现违法行为。张玮的询问笔录、《立案审批表》、《行政处罚决定审批表》等都足以证明。

其次,被告人下属也无法发现规划变更行为。在建设过程中,建设安全监管主要对照施工图纸,确认建设行为是否按照图纸施工;而建设规划监管则是对照立面图和规划图,确认建设行为是否按照规划施工。二者监管的内容不同,所依据的图纸也不一样。既无法发现,又何从报告?

2)从被告人知道经典小区设计方案的事实和被告人亲属购买商铺的事实,无法推定被告人应该知道开发商存在规划变更行为。

首先,被告人不可能在5年之后还记得当年经典小区规划设计方案中有无商铺。辩护人提交的证据4证明,被告人作为评审专家,共参加会议24次,涉及105个建设项目168个建房方案。作为一个正常人,不可能记得如此之多的项目建设方案,更不可能在5年之后还完全记得。公诉机关认为被告人应该记得,这完全是强人所难,超出了刑法对普通人的预期。

其次,即使被告人具有超常的记忆能力,由于建筑规划方案可以变更,被告人也无法根据建设结束状态判断该项目在建设过程中是否存在违法行为。因为此种变更只需向城市规划与建筑设计方案评审委员会办公室报告同意即可,不需要向各评委告知。

再次,被告人亲属购买商铺时,商铺处于合法状态,被告人也没有任何理由认定开发商存在违法行为。被告人岳母购买商铺时,开发商更改规划设计已经通过竣工验收的方式合法化。

最后,明知是一种现实状态,应该知道是一种推定事实,二者完全不同。如果被告人应该知道而不知道开发商存在违法行为,在主观上只是一种过失,也不构成滥用职权罪。

3、被告人没有实施滥用职权的行为

公诉机关指控:被告人未按职责要求将嘉善县环城置业有限公司

的违规行为予以查处或移交相关部门进行查处。根据这一指控,被告人滥用职权的形式是行政不作为。但本案的证据表明,被告人并不存在滥用职权行为。

1)被告人不具有查处规划违法行为的职责。构成行政不作为的

前提条件,是被告人有相应的作为职责。但公诉机关提交的证据(善建委[2007]25号文件、[2011]17号)均表明,根据建设局领导的分工,被告人从未分管过规划部门,并无查处相关违法行为的职权。被告人调到建设局后,其职权范围是建筑安全监管,具体分管安全法制科、建筑业管理处、质量安全监管站等,而建筑规划监管则是属于其他分管领导的职权范围。可见,开发商更改规划设计的违法行为,并不属于被告人及其下属的监管范围。

2)土地规划违法行为的查处是国土资源管理部门的职责。辩护人提交的证据2表明,对建设过程中的更改土地用途的规划违法行为,应由国土资源管理部门负责查处。如果说本案中存在变更土地用途的违法行为,其执法部门应是国土资源管理局。

3)被告人作为评审委员也没有落实规划设计方案的职责。辩护人提交的证据3表明,城市规划和建筑设计方案评审属技术性评审,被告人的职责是依据自己的专业知识对该设计方案提出意见,并非行使发展和改革局的行政职权。因此,会议结束其职责即履行完毕,被告人再无法律上的义务去贯彻落实该会议的内容。

4)被告人不存在明知存在规划违法行为而不向有权部门移交的前提条件。本案没有证据证明,行政执法机关对经典小区的违法行为进行过立案调查或行政处罚;也没有任何证据证明,执法人员曾向被告人报告过开发商存在违法行为。既然不知道违法行为,又如何查处或移交?同时,本案也没有证据证明被告人对此种违法行为发出过任何指示,被告人也不存在超越职权的违法行为。

4、被告人客观上没有徇私舞弊行为

{C}(1){C}被告人岳母购买罗星路商铺时,其已经取得合法手续。辩护

人提交的证据5表明,该商铺手续齐全,完全符合现有的法律法规的要求;周巧荣的证言也表明,在被告人岳母购买罗星路商业店铺时,该小区已经通过规划专项验收和建筑验收,并取得了预售证。

2)认定被告人存在循私舞弊行为在时间顺序上自相矛盾。从逻辑上来说,徇私舞弊行为应是获得私利在前,舞弊行为在后。即使被告人有查处职责(前面已经指出不存在),也是在其岳母购买商铺(2010930日)之前行使。前面已经指出,此时该商铺已经取得合法手续,开发商不再有违法行为,也就不存在查处的可能性。因此,被告人岳母在竣工验收后购买商铺,与被告人是否查处违法行为没有任何关系。被告人不可能存在因个人私利而不查处开发商的违法行为。

3)被告人不存在任何私利。被告人岳母取得商铺时支付了相应的对价(8300/平米),虽然价格稍有便宜,但完全在正常的市场交易价格之内。由于当时还存在市场前景不明的问题,其并没有获得多大的利益,甚至还冒有一定的风险。

4、本案中国家没有任何经济损失,开发商依法不需要另行补缴土地出让金。

滥用职权罪以造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为构成要件,但本案中所谓的国家经济损失并不存在。

   (1)《国有土地使用权出让合同》证明,开发商取得该宗土地的用途是商业、办公和住宅,但在该合同中并没有约定相应的比例。因此,开发商只要满足设计方案的基本要求即可。

2)经典小区规划设计图纸表明,本案所涉及的罗星路32-33#房屋用途的规划设计是公建配套。所谓公建配套,就是住宅区内的配套公共建筑,指开发商按照国家及地方有关规定在住宅区土地范围内与商品住宅配套修建的各种公用建筑,一般包括教育、医疗卫生、文化体育、商业服务、金融邮电、社区服务、市政公用、行政管理及其他八类公用建筑。可见,商业服务也是公建配套用房的主要功能之一。

(本案的规划设计档案被海盐县检察院调走,请法院要求公诉机关当庭出示或庭审后提交法院审核)

3)根据建设工程规划许可证(0440144号、330421201000136号),该小区设计建筑面积144697.83平米,其中商业用房面积32856平米;竣工验收时,其建筑面积144697.83平方米,其中商业用房面积32827.53平米(包括本案中的商铺面积1180平米),并未超出规划许可范围。在满足了规划设计要求的物业管理用房、文化活动站等公建配套项目外,还多出1180平方,对此开发商应有处分权。

4)辩护人提交的证据1表明,根据嘉兴市文件规定(嘉政办发[2007]89号),在城区范围内,原土地出让时未核定建筑用途比例或建筑密度调整未引起建筑用途比例调整的,公示价格为原受让价格。本案中正是属于“原土地出让时未核定建筑用途比例”的情形。虽然嘉兴市的文件仅明确针对主城区,但根据“举重以明轻”的法律原则,也应适用时其管辖之下的其他县。因为在嘉兴市这种规划要求更高、土地价格更贵的地级城市,在此种情况下尚且不需要另行补交土地出让金,在嘉兴市管辖下的嘉善县就更不需要补缴土地出让金。嘉兴市价格认证中心所作的价格鉴定结论,是建立在必须补缴土地出让金的基础之上的,而本案中的土地依法不需要上缴土地出让金,故该鉴定结论与本案没有关联性。

二、被告人以低于市场价格10万元购房的行为并非受贿

公诉机关指控被告人通过房屋交易方式收受周巧荣10万元。但现有的证据表明,被告人实际并未少支付购房款;同时辩护人还认为,即使被告人确实以低于市场价格10万元购买房屋,依照相关的法律规定,此款也无法认定为贿赂款。

1、被告人实际并未少支付购房款

现有的证据表明:被告人在购买日月星辰小区房屋时,于2004310日首付40万元、于2006216日支付150000元,2006325日支付311757.5元,共计861757.5元。周巧荣在笔录中承认,有10万元虽开收据未实际支付现金(公诉机关也正是把此作为被告人受贿的金额)。照此计算,被告人实际支付761757.5元,甚至超出了该房屋市场总价款(总发票票面金额750500元)11257.5元。由此可见,被告人并未少付任何购房款。其原因主要是:尽管周巧荣有少收10万元的想法,但由于被告人夫妻之间沟通不够或不知道总房款金额,实际上并未少交,甚至有可能多交了1万多元。

2、被告人并未为他人谋取利益

根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第二项的规定,为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。

本案中,没有任何证据表明周巧荣存在具体请托事项,也没有任何证据表明被告人存在任何承诺、实施和实现行为。无论是在周巧荣还是被告人的笔录中,都认为被告人之所以得到价格上的优惠,是因为双方家庭之间多年之间的深厚感情,同时也有为办事方便的因素。

3、被告人低价购买房屋的行为依法不属于交易型受贿

1)根据相关司法解释,判断被告人是否存在受贿行为的标准是交易价格是否明显低于市场价格。《最高人民法院 最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确指出,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以下列交易形式收受请托人财物的,以受贿论处:(1)以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的;(2)以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的。可见,如何判断被告人的行为是正常的市场交易行为还是以交易形式掩盖的受贿行为,其标准在于购买房屋的价格是否明显低于市场价格。

2)根据民事法律,明显低于市场价格的标准以低于市场价格70%为标准。对于以何种标准判断是否明显低于市场价格,现有刑法规范并没有设定明确标准。然而,由于交易本身是一种民事法律行为,故应以民事法规范为依据来判断何为明显低于市场价格。如实际成交价格在民事法规范标准范围之内,则此行为可确定为正常的交易行为;若在民事法规范上被评价为明显低于市场价格,该行为才有可能进入刑事法评价的范围。在民事法上,根据《合同法》司法解释二第十九条和第二十九条的规定,明显低于市场交易价格应以低于市场价格70%为标准。

第十九条:对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”,人民法院应当以交易当地一般经营者的判断,并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价,结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的,一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的,一般可以视为明显不合理的高价;

第二十九条:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

3)被告人购买房屋价格并未达到“明显低于市场价格”的标准。本案中,日月星辰小区的房屋市场价格是2450*95%=2327元,被告人的购买价格是2000元。由此计算,被告人购买价格是市场交易价格的86%,远未达到低于70%的标准。

4)被告人以低于市场价格购得房屋另还有客观原因。首先,周巧荣是被告人母亲的学生,其年幼时家境较差,经常受到被告人家庭的接济,周一直对被告人一家有感恩之心;其次,周巧荣与被告人从小就经常在一起,多年来一直是要好的朋友;再次,日月星辰小区在开盘前确实曾经宣传过价格为2000元。正是在周巧荣的报恩心理、在周与被告人多年的友情、在该楼盘开盘前确实宣传价格为2000元的前提下,被告人购买时发现价格提高后,向周巧荣提出为何涨价之事时,周当然会答应就按以前的价格(2000元)。至于被告人的职权因素,则基本上不起任何作用。

3、被告人并非以掩盖受贿为目的购买日月星辰小区房屋

被告人购得该房屋后一直自住,也足以说明其购买的意图是个人生活需要,而不是借此为名收受他人贿赂。

三、被告人用于公务活动的4万元,应从受贿总额中剔除

被告人曾多次供述,为感谢相关领导为嘉善县申报再生能源建筑应用示范县所做出的努力,通过送礼金的形式送出4万元,但被告人并没有将该款项报销,而是从沈万中所送钱款中支出。辩护人认为,此笔款项应从被告人贿赂款中剔除。

 

尊敬的审判长、审判员:

以事实为依据、以法律为准绳是司法工作的基本原则,不枉不纵、保护人权是刑事诉讼的主要目标。如果被告人确实存在违法犯罪行为,理应受到法律的追究。但辩护人认为,公诉机关指控被告人徇私舞弊滥用职权、把正常的市场交易行为定性为受贿,与事实和法律都严重不符。希望贵院能够查明事实,对被告人作出公正的判决。

以上意见,请予考虑!

           

北京康达(杭州)律师事务所  尹口律师

                                        

             2012115

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