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关于罗某不构成挪用公款罪的二审辩护意见

发布时间:2015-10-15   点击次数:1775次

 

关于罗某不构成挪用公款罪的辩护意见

     

   北京康达(杭州)律师事务所接受委托,指派周伟良、尹口律师作为上诉人罗某的辩护人。辩护人认为,一审判决认定上诉人构成挪用公款罪,事实不清证据不足;同时,上诉人在客观上未实施挪用公款的行为,在主观上无挪用公款的主观故意,依法不构成挪用公款罪。现根据本案的事实和相关的法律规定,提出如下辩护意见,请合议庭采纳

    一、一审判决事实不清证据不足

   一审判决认定,上诉人的行为符合以个人名义将公款供其他单位使用的规定,其理由是上诉人罗某、沈某逃避财务监管,私自将案涉公款50万元转入汾口公司供其使用。

一)一审判决中查明事实与在案证据相矛盾

在判决书第9页法院查明的事实部分,判决认为:(1)上诉人与沈某分别利用实际掌握企业和财务工作的职权便利,未得到破产清算组同意的情况下,为了生产自救时留有一笔资金,(2)私自于200096将该笔50万元汇票背书给汾口公司。(3)该笔资金一直被汾口公司的汪某使用。(4)在检察机关介入调查相关情况后,被告人罗某和沈某于2001827又让汪某将该笔50万元从汾口公司最终转入破产清算组账户内。(5)被告人沈某又和汪某补签多份工矿产品购销合同,称是支付汾口公司购丝款的定金,用于掩盖这笔账外的50万元资金存在。

辩护人认为,上述五点事实均与在案证据相矛盾,不能作为定罪的依据。

1、关于未得到破产清算组同意。案涉50万元于200096转入汾口公司C6P29,即第六卷第29页,下同),而破产清算组成立于2000108C11P140-141)。那么,上诉人罗某、沈某如何得到破产清算组的同意?

2、关于二上诉人私自将汇票背书给汾口公司。既然认定二上诉人的行为是为了生产自救留有一笔资金,由于生产自救显然是为了单位的利益,且二上诉人分别是杭丝联和生产自救企业的负责人和财务主管,显然二人将该50万元汇票背书给汾口公司的行为并非“私自”行为,而是代表单位的职务行为。必须强调的是,虽然杭州市中级人民法院曾于同年831日对杭丝联发出通知不得自行处理分配债权债务和财产,罗某等人于96将该款转到汾口公司确实违反了该通知的要求,但该行为也只是一种超越职权的行为,仍属于职务行为的范围,并不能归结为个人私自行为。

3、关于案涉款项供汪某使用。案涉50万元是打入汾口公司的单位账户,而根据汪某的笔录(C3P99C3P111),汾口公司并非其个人公司(其股权结构中国有成分占40%),故该笔资金是由汾口公司使用,并非由汪某使用。

4、关于检察机关介入调查。根据《经济犯罪线索初步审批表》(C6P51-52),检察机关介入调查的事实与案涉50万元无任何关系,其调查结束时间是200161。如果罗某和沈某真是因为受到调查的压力而将案涉款项转回,那么其转回的时间也至少在61之前,而不是在三个月后(827)。根据沈某的笔录(C2P91),是因为清算组长吕力要求在清算结束前将该笔款项归还,所以才通知汾口公司归还。显然,要求汾口公司将50万元转回与检察机关介入无关。

5、关于通过补签合同假借定金形式掩盖账外的50万元资金存在。判决书以上诉人罗某的供述作为依据(判决书第19页证据第24项),但辩护人通过认真核对其讯问笔录(C2P11P26-27)和庭审笔录发现,上诉人一直认为该笔款项就是支付定金,从未有该款是假借合同定金名义打入汾口公司的供述。可见,原判决认定该事实无任何证据支持。

(二)一审判决中认为上诉人行为“逃避财务监管”错误

判决书第29页法院评述部分认为:从客观行为看,这笔钱(案涉50万元)从丝绸印染厂的帐面上只能反映出钱已经进入泰坦公司。如不从银行的走向和各方的调查,无法发现钱的最后去向。因此,被告人罗某、沈某的行为具有较强的隐蔽性。本案中的50万元应该是丝绸印染厂的钱,也不涉及收入不入帐的问题,实际由于两被告人的行为使得帐上隐匿了一笔资金。该笔资金在汾口公司放了一年的时间,最后又回到了清算组。该行为符合以个人名义将公款供其他单位使用的规定,同时时间也超过了三个月。

结合判决书事实认定部分及相关法律规定(《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四第一款的解释》:在司法实践中,对于将公款供其他单位使用的,认定是否属于“以个人名义”,不能只看形式,要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管,或者与使用人约定以个人名义进行,或者借款、还款都以个人名义进行,将公款给其他单位使用的,应认定为“以个人名义”。),显然一审判决认定上诉人等将案涉50万元转入汾口公司“逃避了财务监管”,故符合“以个人名义将公款供其他单位使用”的法定情形。

辩护人认为,上诉人等未将案涉50万元记入财务帐薄,确实违反财务制度,但违反财务制度与逃避财务监管是两个不同的概念。上诉人等行为仅是违反财务制度,但并未逃避财务监管。

1、在案证据证明,该汇票一直处于本单位财务的监管之下。

1)罗某笔录(C3P9-10P22)表明:该50万元汇票从泰坦公司拿到后就交财务保管;留下该笔钱的用途是防止帐号被封,准备应急。

2)沈某笔录(C2P5 P89)表明:财务室的会计、出纳知道该笔汇票的存在,留下该笔钱的用途是为生产自救“留把米”。

3)沈某笔录(C2P39)表明:沈某拿到该已经背书盖章的汇票后交给会计或出纳,并放入保险柜里。

2、即使将上诉人行为逃避财务监管,也不构成挪用公款罪

如果认定案涉50万元未处于单位财务的监管之下,也就是说杭丝联并未取得该款的控制权,由于该汇票记载的实际收款人是泰坦公司(C6P33),那么此款的所有权只能是泰坦公司。此时,只能认定罗某等人将泰坦公司的50万元供汾口公司使用。由于泰坦公司此时已经改制成股份公司不具有国有企业的身份,其资金是非国有资金;同时,罗某也不是该公司的员工,故其行为显然不构成挪用公款罪。

二、上诉人不构成挪用公款罪

(一)上诉人客观上未实施挪用公款的行为

1、案涉50万元实为向汾口公司支付的定金,是一种合法经营行为

1)关于该款的性质,罗某笔录(C3P11C3P23C3P25-27)、沈某笔录(C2P39C2P50C2P73等)及在法庭调查中均一致认为,该款是作为定金支付给汾口公司。该说法有三份合同原件(C8P99-104)直接证明和2002412《情况汇报》(C6P54-56)予以佐证。

2)《经济犯罪线索初步审批表》(C6P51-52)也表明,检察机关介入调查的举报事实与最终查明的事实均与案涉50万元无任何关系;同时庭审也查明,检察机关并未向二上诉人调查,故二人也不可能在2000年调查时就统一口径。同时,由于罗某、沈某分别关押,二人没有串供的可能。因此,前述证据均具有真实性,应作为认定50万元款项性质的依据。

3)汪某的笔录(C6P90-91)不具有真实性。一方面,他承认对三份合同没有印象;另一方面,他又认为三份合同与定金没有关系。那么,既然对合同都没有印象了,又凭什么能够肯定该合同与定金没有关系呢?

4)汪某的证人证言既与罗某、沈某的说法有矛盾,也与在案的书证(三份合同、情况汇报)相矛盾。根据书证优于证人证言、疑点归于被告人的刑事证据认定规则,本案应以合同原件为依据,认定案涉50万元系支付汾口公司的定金。这也符合当时杭丝联处于破产清算阶段,市场信誉度极低,在交易过程中必须支付定金的客观现实。

 2、即使涉案50万元不是合同定金,上诉人行为也不符合挪用公款罪的构成要件

根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,成立挪用公款罪的前提,是挪用公款“归个人使用”。根据《全国人大常委会关于刑法第三八四条第一款的解释》,“归个人使用”有三种情形:将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;以个人名义将公款供其他单位使用的;个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。

1)该行为不属于供自然人使用。汪某证言(C3P99P111)表明,在2006年之前,汾口公司中国有成分一直占40%

2)该行为也不属于以个人名义将公款供其他单位使用。本案中上诉人是生产自救的负责人,其行为代表单位,且以杭丝联的名义并非以个人名义转给汾口公司。汾口公司会计余兵剑笔录(C3P121)及汾口公司进帐单(C6P37)、记帐凭证(C6P39)、还款时的汇票委托书(C6P40)上,均明确反映该50万元来源于杭丝联;杭丝联破产清算组银行帐(C6P43)及收款单(C6P44)上也明确记载,该款为汾口公司归还的款项。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,该款并非“以个人名义”转入汾口公司。

3)该行为属于“个人决定以单位名义供公款供其他单位使用的”情形,但因没有任何证据证明上诉人从中谋取了个人利益,故仍不属于“归个人使用”的情形。

 

(二)上诉人主观上不具有挪用公款的主观故意

挪用公款在主观上只能是故意,挪用公款的目的是为了本人或他人暂时获得公款的使用权。但本案中,上诉人并无挪用公款的主观故意。

1、根据上诉人(C3P10)及沈某的笔录(C2P5),其目的是为了时装有限公司在生产自救时留些流动资金(留把米),并不是为了个人或汾口公司的利益。

2、汪某的笔录(C3P90C3,P98)也证明,是上诉人等主动要求将该款转入汾口公司,而并非应汾口公司之请。这表明,将案涉50万元转入汾口公司,只是利用了汾口公司这一平台,最终是为了单位的生产自救。

 

综上,一审判决认定上诉人构成挪用公款罪事实不清、证据不足,其判决确有错误。辩护人认为,上诉人客观上没有实施挪用公款的行为,主观上没有挪用公款的故意,其行为依法不构成挪用公款罪。恳请贵院依法改判!

                          

 辩护人:北京康达(杭州)律师事务所                  

周伟良律师            口律师                                                     

                                                                                2015年3月11

 

 

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