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办案心得

罗某涉嫌贪污无罪辩护案

发布时间:2016-08-10   点击次数:1391次

北京康达(杭州)律师事务所   周伟良尹口

 

一、辩护要旨

1、罗某是否存在贪污行为?

2、罗某是否国家工作人员?

3、案涉财产是否国有资金?

二、案情简介

罗某是某丝绸公司(国企)的法定代表人,沈某是该单位的财务科长。2000108,经杭州市中级人民法院裁定该公司破产清算。根据当时的改制政策,罗某与其他负责人出资成立某实业公司,以收购原有资产并安排下岗职工。2001年改制后,罗某买断工龄不再具有国家工作人员的身份。清算期间,因原丝绸公司有大量房屋出租而清算组又无法开具发票,故清算组委托实业公司收取房租。同时清算组也与实业公司有大量债务往来(如清算组租用实业公司房屋用于办公等),但因种种原因,直到清算结束,双方仍未进行债务清理,实业公司遂一直收取房租并列专户记帐保存,直至案发。

淳安某公司是实业公司的原材料供应商,双方往来频繁,罗某与淳安公司的负责人汪某也成为好友。2006年,淳安公司因资金紧张向实业公司借款。考虑到双方过去良好的合作关系及淳安公司供应的原材料质量一直很好,罗某同意借款,但提出淳安公司要保证以后供货质量和价格优惠,财务部门遂将收取房租中的90万借给淳安公司。2011年,罗某发现淳安公司的供货价格并无优惠,遂要求财务对淳安公司该笔借款收取利息,淳安公司亦同意。实业公司遂以包装费名义、每季度15700元向淳安公司收取利息至今。以上事实,双方帐簿记载清楚。

20075月,罗某因购房缺钱向汪某借款50万元。汪某一周后到杭州与罗见面,并在工商银行某分理处通过个人银行卡向罗某转帐50万元。事后查明,淳安公司于几天前向汪某银行卡内转入50万元。但至案发时近5年,罗某也没有还钱给汪某。罗某供述:因购房差钱,自己直接给汪某打电话借钱,至今未还钱是因为委托沈某帮其处理还款但不知何故沈某未还(罗某十分信任沈某,其个人财务也由其处理);汪某陈述:是沈某给某打电话,说罗某需用钱,要他将借款90万中的50万归还给罗某;沈某供述:其从来没有参与过罗某与汪某之间的债务往来,更没有给汪某打过电话;同时,不记得罗某曾说过让其帮忙向汪还款的事,经手的罗某所有收入都转入了其个人帐户。

公诉机关指控:被告人罗某受国有公司委托管理国有资产,利用职务上的便利,侵吞国有财产50万元,应以贪污罪追究其刑事责任。

三、争议焦点

1、汪某的证人证言是否具有真实性?多份证据之间存在矛盾时如何确定其证明力?

2、清算组是否委托主体?受委托收取房租到底是公务活动还是劳务活动?

3、国有资金进入非国企帐户后其性质是否发生变化?

四、辩护意见

    辩护人认为,被告人行为不构成贪污罪。

1、在案证据证明,案涉50万元系被告人向汪某个人借款

1)关于被告人与汪某之间50万元的性质,三方人员说法不一且相互矛盾。根据罗某的供述(C3P36-37,即第3卷第36-37页,下同)和当庭陈述,是被告人因购房需要本人亲自打电话给汪某,向他个人借钱;沈某的笔录(C2P15-16C2P26)以及当庭陈述也证明,沈某实际上并没有参与被告人和汪某之间的资金往来,他只是在2013年从罗某的话语中猜测二人之间有借款关系;而汪某的多份笔录却陈述(C3P93-94C3P107C3P113C3P118),是沈某打电话给他,说罗某要用钱,让其把90万公司间借款中的50万取出来给罗某。

2)起诉书认定“汪某根据被告人的要求,将90万借款中的50万取出还给被告人”,违背证据采信规则。该起诉书采用了被告人供述的前半部分,认定是被告人直接向汪某提出要求,但并没有认定其向汪某个人借款的说法;同时,起诉书又采纳了汪某说法的后半部分,认定要求的内容是“将90万借款中的50万取出还给他”,却并不认定是沈某转告。这种掐头去尾、移花接木的手法,严重违背了证据的采信规则,实属故意构陷被告人。

3)本案客观证据表明,该50万元是汪某个人向被告人出借,而与实业公司借给淳安公司的90万元无关。这些证据包括:双方公司的会计帐(实业公司C7P49C7P59,淳安公司C7P88)上都一直记载往来款是90万元;从2011年起至案发时实业公司一直按本金90万元、年利率7%左右以包装费名义每季度向淳安公司收取利息15700元左右(补充侦查卷);汪某是通过个人银行卡而不是从公司帐户直接向被告人支付50万元(C7P101)。

4)根据书证优于证人证言和疑点归于被告人的刑事诉讼证据规则,应认定被告人向汪某个人借款,而不是将实业公司借给淳安公司的90万元中的50万元据为已有。

5)汪某的证言明显虚假,不能作为定案依据。根据庭审查明的情况,至少有三处与本案密切相关的事实,汪某都做了虚假的陈述。一是汪陈述在他将50万元转给罗某时沈某在场(C3P93C3P107C3P113C3P118),而事实上沈某并不在场,否则沈某就完全知道骆向汪借过钱;二是汪陈述淳安公司支付利息的原因是罗某母亲去世后他因出差东北未能参加葬礼,罗某怀恨在心,事后立即让沈某通知其收取利息(C3P120)。事实上罗某的母亲去世于2008年,而收取利息的时间却是2011年,二者相距三年之久;三是在涉及挪用公款罪中汪陈述关于该合同系通过传真方式补订(C3P114),但事实上该合同有原件存在,根本不可能是通过传真方式。可见,汪的陈述极不真实,依法不能作为定案的依据。

6)若认定被告人贪污50万元,到底谁受到了损失?至于汪某50万元的来源,并非被告人所决定或指使。

2、罗某不是贪污罪的适格主体

公诉方认为,根据清算组与实业公司的《联系函》(C8P94),由实业公司代清算组收取房租,而被告人是实业公司的法定代表人,故被告人是“受国家机关、国有公司、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”,属于国家工作人员。(注:起诉书指控罗某是受国有公司委托,但庭审时公诉人员把该《联系函》作为委托的依据)辩护人认为,该认定依法不成立。

1)清算组不具有委托的资格。因为清算组本就是由人民法院委托设立的临时机构(杭州市中级人民法院裁定书C11P140-141),其自身不属于国家机关、国有公司、事业单位、人民团体中的任何一种。同时,其职能在2001216就已经终结(杭州市中级人民法院裁定书C11P148-149)。

2)被告人并非委托的对象。根据该联系函,委托的对象是实业公司而非罗某。虽然被告人是实业公司的法定代表人,但二者并不是合二为一。从法律解释的角度来看,“人员”只能是个人而不包括法人。

3)根据关于贪污罪主体的理论通说,受委托只能是直接委托而不包括间接委托、转委托情形。此种情形下发生的将公共财物据为己有的行为,只可能构成职务侵占罪。

4)清算组所委托的事项并非是“经营、管理”行为。根据《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》,受委托经营管理国有资产的形式是承包、租赁和聘用。而清算组委托实业公司的事项是收取房租,该行为显然与承包、租赁和聘用具有不同的性质,实业公司只是提供“劳务”而非从事“公务”。实际上,清算组与实业公司的委托,并非刑法意义上的委托,只是一种民事委托而非公务委托,双方具有平等的主体资格,形成的是民法上的债权债务关系。

3、 本案所涉90万元不是国有资产

1)实业公司取得该90万元是基于与清算组的《联系函》(C8P94)取得,双方系因民事合同关系而非公务委托关系。实业公司与清算组之间形成的是债权债务关系,实业公司所提供的是劳务而非公务。故实业公司收取的房租并非国有资金。

2)即使认定该90万元被实业公司占有时系国有资金,在该款基于合同关系进入淳安公司帐户后,双方形成债权债务关系。因钱是种类物而不是特定物,故该90万元已经丧失国有资金的性质。同时,对淳安公司来说,该90万元也与该公司其他资金混合在一起,从公司帐户上转入汪某的款项再也无法区分是否国有资金。

4、被告人行为至多被认定为挪用资金行为

即使认定进入淳安公司的90万元仍然属于国有资金,即使认定被告人从汪某处所借50万元来自于该款,因被告人并非国家工作人员,根据相关司法解释,被告人行为也仅是一种挪用资金行为。

《最高人民法院关于对受托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》,对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,应当依照刑法第272条第1款(挪用资金罪)的规定定罪处罚。

综上,辩护人认为,汪某的笔录虚假不应作为本案定罪的依据,公诉机关指控被告人将单位资金据为已有与在案证据相矛盾,认为被告人属于贪污主体适用法律错误,认定本案所涉90万元是国有资金的证据不足,被告人依法不构成贪污罪。

五、处理结果

法院判决:罗某不构成贪污罪。理由有三:一是案涉90万元是房租的证据不足;二是财务人员具体操作借款事宜,即使是房租罗某也不知情;三是罗某身份当时已经是公司工作人员。

但法院认为,罗某以个人名义将单位90万元资金无偿借给淳安某公司,并谋取个人利益,构成挪用资金罪。

六、心得体会

   本案被告人罗某涉嫌挪用公款、行贿、贪污、挪用资金、职务侵占等五个罪名,但最让罗某耿耿于怀的就是贪污罪,一是因为刑期较重(十年以上),二是对其个人声誉影响大。在辩护人与其分析案件事实后,他提出的唯一要求就是尽量把贪污罪拿掉。

本案是所涉及的法律问题涵盖贪污罪的主体身份、客观行为、犯罪对象等多个在理论和实践中均存在一定争议的构成要件,在贪污罪的辩护中具有典型性。应该说,从客观证据来看,罗某未实施贪污行为,这一点比较明显。但汪某的证人证言却又证明,其公司的财务帐簿记载只是暂时之举,最终不会依此偿还罗某所在实业公司的欠款。也就是说,是以合法记帐方式掩盖罗某从其单位取走50万元的犯罪实质。究竟该证言在何种情况下取得,一直为辩护人所怀疑,但在辩护人申请证人出庭作证、要求调取询问录像时,却又毫无悬念的被拒绝。因此,汪某证言的真实性,对罗某是否构成贪污罪起关键作用。辩护人也正是以证据为突破口,得到了法院的认可。

尽管辩护人提出了罗某的主体身份和所涉资金性质的问题,但它们只是为不构成贪污罪的辩护起铺垫作用。因为即使这两方面辩护成立,罗某也只是不构成贪污罪,但也有可能构成职务侵占罪或挪用资金罪。根据本部分案情,考虑到公诉机关已经指控罗某构成挪用资金罪的事实无争议且其涉案金额100万,再加上50万对量刑也不会产生重大影响;鉴于辩护人对三个职务犯罪罪名均作无罪辩护和当前的司法环境,辩护人提出了根据本案事实至多只能认定罗某构成挪用资金罪的辩护意见,而法院最终也以挪用资金罪定罪量刑(其实这也不成立),这也算是中国特色的辩护方式吧!

从法院判决来看,表面上是支持了辩护人观点,达到了辩护目的。但从判决理由来看,仅从主体和资金性质上来说理,并未对罗某的客观行为进行评价,是无意疏漏还是无奈之举?抑或是司法智慧?局外人未可知也。

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